Exclusion des marchés publics: Ne vous auto-punissez pas !

Nos clients nous interrogent souvent sur leur capacité à répondre à des « appels d’offres » après une condamnation ou une sanction administrative. Nombreuses sont les entreprises qui ont pu rencontrer des difficultés économiques. Cela est tout à fait normal.

Mais, y a-t-il une double peine privant ces entreprises de bénéficier des marchés publics ? Les règles applicables sont en effet nombreuses, mais limitées à des cas très graves. Voici un point concret sur les cas d’exclusions.

Si tout opérateur économique (entreprises notamment) peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, il existe des cas d’exclusion. Ces cas sont automatiques (de plein droit), ou relèvent de l’appréciation de l’acheteur.

Les 4 groupes de causes d’exclusion de plein droit

(1) Délits graves

Les exclusions concernent tout d’abord l’opérateur économique condamné pénalement et définitivement pour certains délits graves. Il s’agit des délits de corruption, de favoritisme, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics, de terrorisme, de blanchiment ou de traite des êtres humains. Cette exclusion s’applique pendant une durée de cinq ans à compter de la condamnation, sauf lorsque la peine prévoit une durée différente.

Elles concernent la personne morale (société, association..) en cas de condamnation définitive, soit pour le délit lui-même, soit pour le recel d’une de ces infractions:

• d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance
• d’une personne physique qui y détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle, tant que cette personne exerce ces fonctions.

(2) Non-respect des obligations fiscales et sociales

Cela concerne les personnes qui n'ont pas souscrit aux déclarations en matière fiscale ou sociale ou qui n'ont pas payé les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. L’exclusion est effective, qu’elle soit constatée par un juge ou simplement par l’administration concernée.

(3) Infractions au Code du travail

Sont également exclus les opérateurs économiques ayant violé les règles relatives au Code du travail, notamment pour travail illégal, travail dissimulé, prêt illicite de main-d’œuvre, non-respect de l’égalité professionnelle, discrimination à l’embauche, non-respect de l’obligation de négociation annuelle pour certaines entreprises.

(4) Procédure collective

• a) L’entreprise en redressement judiciaire sera exclue seulement si elle ne peut prouver qu’elle est habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible du marché. Cette habilitation dépendra principalement d’un plan de redressement de l’activité.
• b) Dans les cas d'une procédure de liquidation judiciaire, de faillite personnelle et d'interdiction de gestion, l’exclusion sera automatique.

Exceptions

1/ Un opérateur concerné par un des motifs précités pourra être autorisé à participer à la procédure de passation à trois conditions cumulatives :

• Cela est justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général,
• Le marché ne peut être confié qu'à ce seul opérateur économique,
• Aucun jugement définitif d'une juridiction d'un Etat membre de l'Union européenne ne l’exclut expressément des marchés.

2/ Dans les cas visés aux 1) et 3), si l’opérateur économique justifie avoir pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions pour lesquelles il a été condamné, il ne sera pas exclu de la procédure de passation de marché. Cette possibilité d’apporter des preuves suffisantes n’est pas applicable si l’exclusion des marchés publics résulte d’une condamnation prononcée par le juge lui-même

La bonne nouvelle, c’est que les vrais cas d’exclusion de plein droit sont peu nombreux, limités à des circonstances très graves et qu’il existe des exceptions importantes.

Exclusions relevant de l’appréciation de l’acheteur

a) Antécédents

Il s’agit des personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts ou ont été sanctionnées par une résiliation lors de l’exécution d’un contrat de concession ou d’un marché public antérieur.

b) Plan de vigilance (article L.225-102-4 du Code de commerce)

Parmi les entreprises concernées (>5000 salariés minimum), celle qui n’établit, ni ne met pas en œuvre de manière effective un plan de vigilance.

c) Pratiques interdites

Est également concernée l’entreprise qui a tenté d’influer sur la décision de l’acheteur, d’obtenir des informations confidentielles, a fourni des informations trompeuses, ou eu accès -même indirectement-, en participant à la préparation de la procédure, à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats.

d) Entente

L’acheteur peut également exclure un candidat en cas de suspicion crédible d’entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ou celui qui, par sa candidature, crée une situation de conflit d'intérêts.

Procédure d’exclusion

Lorsque l’acheteur envisage d’exclure un candidat pour l’un des motifs laissés à son appréciation, il doit l’inviter à présenter ses observations par tout moyen, dans un délai raisonnable. Le candidat devra justifier des mesures prises pour corriger les manquements allégués. Il démontrera également que sa participation à la procédure de passation du marché n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats.

Conclusion

Les causes d’exclusions sont nombreuses mais sont la justification de situations suffisamment graves pour être mise en oeuvre. Pour autant, les difficultés sont parfois ponctuelles et les entreprises peuvent corriger ces situations et s’ouvrir à nouveau les portes des appels d’offres. C’est le cas par exemple des entreprises en redressement judiciaire qui gagnent des marchés malgré leur situation.

Donc, respectez les règles, payez vos impôts, déclarez ce qui doit l’être mais ne vous auto-punissez pas : Renseignez-vous auprès de votre avocat pour définir précisément votre situation, vous aurez peut-être une bonne surprise !